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【案例】施工合同无效纠纷起诉上诉再审北京建筑律师北京工程律师中国建筑工程律师专业建筑律师专业工程律师
作者:北京建筑律师    分类:北京建筑工程律师建筑工程施工合同纠纷案例    时间:2019/10/23 15:10:12    浏览:158次
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    在建设工程施工合同纠纷案件中,无效合同的比例较大。根据《建筑法城乡规划法》和《建设工程司法解释(一)》等法律,司法解释规定,应当认定具有下列情形的,合同无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质、超越资质,借用资质签订的建设工程施工合同。(2)承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同。(3)建设工程必须招标而未招标或者中标无效的情况下所签订的建设工程施工合同。(4)投标人低于成本价中标的,因违反了《招标投标法》第 33 条的强制性规定,损害了招投标竞争秩序和社会公共安全,应当认定为无效合同。(5)发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证,与承包人签订的建设工程施工合同,因双方的合同标的属于违法建筑,依法应子拆除,故该合同应认定无效。但如果一审起诉前取得了相关规划许可证或经主管部门批准建设的,可以认定有效。办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就,发包人不办理,事后以未取得规划许可证为由请求确认合同无效的,法院不手支持,以维护诚实信用原则。对未取得建设工程施工许可证和国有土地使用权证的,不影响合同效力实践中值得探讨的问题,主要集中在以下几个方面(-)挂靠情形下的施工合同的效力针对建设工程施工领城存在大量合同无效的情形,需要从制度层面和立法层面进一步反思。建筑领域法律强制性规定的出发点主要是为了保证工程质量,渴制不规范的建筑市场行为,但通过否定施工合同效力的方式未必能够实现该目的。典型例子如建筑企业资质的规定,《建设工程司法解释(一)》施行十几年来虽有大量建设工程合同因资质原因被认定为无效,但实际上缺乏资质、超越资质、借用资质的现象并未减少,说明通过否定合同效力方式规范建筑市场的效果甚微。理论上看,《建筑法》关于资质的规定是否属于效力性强制规范尚有疑问,需进一步讨论违反资质规定的合同无效的合理性。判断一项法律规定属于效力性强制规定还是管理性强制性规定主要依据该规定的日的,前者若重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的,后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为日的。《建筑法》对于建筑企业资质规定的主要目的在于保证建筑工程的质量和安全,其禁止的是缺乏资质的建筑企业从事施工行为,而非否定缺乏资质建筑企业施T 行为的法律后果,简言之,缺乏资质建筑企业的施工行为应当受到处罚,但已经完成并验收合格的建筑物并不需要拆除。因此,违反建筑企业资质的规定,所签订的合同是否无效值得探讨。2014 年住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》明确提出坚持淡化工程建设企业资质、强化个人执业资格的改革方向”。因此,从应然角度面言,因资质原因认定施合同无效的规定应当顺应建筑业改革发展的趋势。但在目前立法框架下,违反资质要求所签订的施工合同仍然认定为无效实践中存在的问题是,对于存在挂靠情形的,发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同的效力如何认定?对此存在两种观点:一种观点认为,《建设工程司法解释(一)》第1 条第(2)项规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同应认定为无效。因此,存在挂靠情形的,无论发包人对挂靠是否明知,建设工程施工合同均无效。另一种观点认为,应区分发包人的主观状态是否明知,如果明知则属于恶意串通无效如果不明知,则属于可撒销的合同。我们认为,从应然角度上,第二种观点更认为,建设工程规划许可证最迟应于一审起诉前取得,二审时取得的,合同仍应认定为无效。对未取得施工许可证所签建设工程施工合同效力,虽然《建筑法》第7条规定了建设工程开工前应取得施工许可证,第 64 条规定对未取得施工许可证建设的予以处罚,但施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施,不影响施工合同的效力。未取得施工许可证,承包人可以追究发包人的违约责任或主张顺延工期。未取得国有土地使用权证的,影响国有土地使用权出让合同的效力,但不影响建设工程施工合同的效力(四)低于成本价中标问题《招标投标法》第 33 条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标。”对于低于成本价中标的施合,其效力如何认定,法律后果如何确定,低于成本价如何判断,在实践中争论较大。
    1.关于低于成本价中标的施工合同的效力,实践中对于投标人中标后,又以低于成本价为由主张合同无效的,应否支持?对此存在两种观点:第一种观点认为,《招标投标法》第 33 条的规定属于管理性强制性规定,违反该规定需要承担相应的行政责任,但并不影响施工合同的效力。第二种观点认为,《招标投标法》第 33 条的规定属于效力性强制性规定,违反该规定的合同无效。我们同意第二种观点。《招标投标法》第 33条禁止投标人以低于成本的报价竞标,其凵的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量,目的在于维护经济公序和社会公共利益。《招标投标法》第 41 条第(2)项规定,中标人的投标应当符合能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。《招标投标法实施条例》第 51 条第(5)项规定,投标价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的,评标委员会应当否决其投标。因此,低于成本价中标的建设工程施工合同应当认定为无效。
    2.关于低于成本价的判断何为成本价,如何认定低于成本价,实践中判断较为困难。对此形成两种观点:第一种观点认为应当参考建筑市场的社会平均成本进行判断。第二种观点认为应当以企业的个别成本作为判断依据。①我们认为,基于每个企业人力管理、技术、财务控制等实际情况千差万别,因此各自的建造成本也各不相同以建筑市场社会平均成本作为判断是否低于成本价并不科学,故对于低于成本价的判断标准应以企业个别成本为依据,综合建筑市场社会平均成本予以判断。
    3.低于成本价中标的施工合同工程款的结算实践中对此存在两种观点:第一种观点认为,根据《建设工程司法解释)》第2 条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,参照合同约定支付工程价款。第二种观点认为,低于成本价导致合同无效 的不应再参照合同约定支付工程价款,应当按实结算。我们同意第一种观点,理由是:(1)从文义解释角度看,《建设工程司法解释(一)》第2 条规定的建设工程施工合同无效并未明确情形,应当包括因低于成本价中标而导致施工合同无效的情形。(2)从司法价值取向看,对于低于成本价中标的施工合同如果允许按实结算,将导敢结算价高于中标价,使得否定施工合同效力的日的落空,违法行为反而获得比合法行为更多的利益。依据合同约定结算1 程价款对低于成本价投标的行为可以起到相应的约束引导作用。(3)从平衡双方当事人利益肴,依据合同约定结算程价款符合双方当事人的合同预期
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