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【案例】建设工程施工合同无效纠纷案例北京建筑律师北京工程律师中国建筑工程律师专业建筑律师专业工程律师
作者:北京建筑律师    分类:北京建筑工程律师建筑工程施工合同纠纷案例    时间:2019/10/23 15:12:20    浏览:150次
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    《建设工程司法解释(-)》第2 条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”该规定主要考虑建设工程的特殊性,虽然合同无效,但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中,承包人还是可以依据合同约定主张工程价款。实践中的问题主要是:
    (-)施工合同效力的审查问题当事人均主张合同有效,承办法官或合议庭认定合同无效的,如何处理?第一种观点认为,根据民事诉讼不告不理原则,当事人均主张合同有效的,应按照有效合同进行审理。第二种观点认为。合同效力系法院主动审查的范畴,不受当事人主张的限制。我们同意第二种观点。合同效力系法院的职权,当事人均主张合同有效,法院认定合同无效的,应当跟当事人释明变更诉讼请求。
    二 1-.二审对合同效力认定不一的处理审法院认定建设工程施工合同有效,二审法院认定无效的,二审法院可以向当事人释明变更诉讼请求。经释明当事人变更诉讼请求,且各方当事人均问意内二市法院审理的,参照《民诉法解释》第 328 条第2 款的规定审理。当事人不同意由二市法院市理且合同效方对当事人诉讼硝求影响重大的,应发回重审。一审法院认定建设7 科脑工合同有效,一审经查认为合同无效的,审按照有效合同支持承包人谊期付款违约金的,二审可以直接判令发包人支付逾期付款的利息(三)发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款建设工程施工合同无效,承包人对参照合同约定结算或者按实结算是否享有选择权,发包人是否也享有同样的权利?对此存在两种观点:第一种观点认为,《建设工程司法解释()》第2 条实际上赋予承包人对工程价款结算方式以选择权,即承包人可以主张参照合同约定的结算方式进行结算,也可以主张按实结算,并没有给子发包人选择按合同约定价款结算的权利。建设工程施工合同无效后,关于双方如何结算的问题,应当适用《合同法》第 58 条的规定,即“合同无效后,因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”。第二种观点认为,按照《建设工程司法解释(一)》第2 条规定的精神,对于经验收合格的工程,合同认定无效后,承包人可以请求按照合同约定支付工程款,发包人同样可以请求按合同约定支付工程款,无论发包人或承包人选择与否,均应参照合同约定支付工程款,除非双方另行协商一致按实结算。
    我们认为,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。理由是:(1)《建设工程司法解释(一)》第2 条规定的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利、而是建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿原则,即“参照合同约定支付工程价款”。(2)从该条的文义内容来看,承包人请求参照合同约定支付工程价款的表述形式,只是在文字表述上以承包人的名义出现而已,不具有其他内涵,不是赋予承包人进行选择的权利。(3)赋予发包人有权请求参照合同约定支付工程价款的权利,是平等保护合同双方当事人的需要。(四)参照合同约定的范围问题建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,合同约定的付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项是否参照合同约定处理?对此存在两种观点:第一种观点认为与工程结算直接关联的工程造价付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项可以参照合同约定,违约责任条款不能参照适用。第二种观点认为,《建设工程司法解释(一)》第2 条仅规定合同约定的工程价款可以参照适用,故建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,对于付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期、违约责任等约定均不应参照适用。我们认为,对照《合同法》第 275 条施工合同主要条款的规定和 2017 年《建设工程施工合同(示范文本)》的规定,违约责任系建立在合同有效的基础上,故在合同无效的情形下,违约条款不应继线适用。但对于付款时间、工程款支付进度、工程质量、下浮率、工期等约定,因与E 程结算直接关联,故当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的付款时间、工程款支付进度、「程质量、下浮率、工期等事项作为考量因素的,根据《建设1 程司法解释(二)》第3 条的规定,首先山当人举证,当事人无法举证的,可以参照合同约定但法院应当根据过错、损失等因素进行利益平衡。当事人有证据证明工期明显低于定额工期的,可以适用定额工期
    (五)“三无工程”的结算问题所谓“三无工程”指未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证的工程。《城乡规划法》第 38 条和第 40 条分别规定了工程建设应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。第 39 条规定:“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的,由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿。”该法第 64 条同时规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,责令停止建设,限期改正。无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入。根据《建设工程司法解释(二)》第2 条的规定,未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证所签订的建设工程施工合同,应认定为无效。建设工程施合同因“三无工程”导致无效后,工程价款如何结算?对此存在两种观点种观点认为,应当参照《建设工程司法解释(一)》第2 条和第3 条的规定处理,即工程经峻工验收合格或者修复后经验收合格的,参照合同约定处理。验收不合格的,按照过错比例对实际损失予以承担。第二种观点认为,“三无工程”无论质量是否合格,合同约定均不作为支付工程价款的依据,应立即拆除和返还所支付的工程款,根据各自的过错,赔偿人工费,材料费、机械费等实际损失。我们认为,对于“三无工程”的结算应当区分情况:(1)经当地政府及行政主管部门确认工程属违法建筑,并作出责令拆除的意思表示的,或实际已经被拆除的,对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失,结合双方当事人的过错进行分担,发包人应当承担主要责任。(2)当地政府及行政主管部门没有作出违法建筑认定,或者没有被责令拆除的,可以参照合同约定结算工程价款
    (六)收缴管理费问题《建设工程司法解释(一)》第4 条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人件用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合问的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非汰所得”实践中对于是否收缴管理费存在三种做法:一利做法是按照《建设工科司法解释(一)》的规定,将实际收取的管理费作为违法所得予以收缴。第二种做法是对管理费不予收缴,出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付件理费的,予以支持。第三种做法是对管理费不予收缴,出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的不子支持。我们认为,对于已经实际收取的管理费,根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第 13 条的规定属子违法所得,不应予以保扩,应当按照《建设工程司法解释(一)》第4条的规定予以收缴。关于管理费的收缴依据问题,《建设工程司法解释(一)》第4 条规定:法院可以依据《民法通则》第 134 条收缴。《民法总则》第 179条没有规定收缴,是否意味着《民法总则》已经替代了《民法通则》,法院无权收缴?我们认为,在我国民法典出台之前,《民法总则》和《民法通则》处于两法并行适用的状态,《民法总则》没有规定,但《民法通则》有规定的,继续适用。故人民法院仍然可以依据《民法通则》予以收缴。对于约定的管理
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