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2021年10月17日 星期日 18:30:41  农历:二〇二一年 九月 十二
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【案例】北京建筑律师本条是关于诉讼中一方当事人不认可当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见,向人民法院申请鉴定应如何处理的规定?
作者:北京建筑律师    分类:北京建设工程造价结算欠款利息纠纷律师    时间:2021/6/22 7:40:32    浏览:309次
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本条是关于诉讼中一方当事人不认可当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见,向人民法院申请鉴定应如何处理的规定? 最高人民法院关于审理建设工程施工合同问题司法解释一第30条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该诉讼意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 在建设工程施工领域,虽然发包人和承包人在签订建设工程施工合同时,一般都会明确约定建设工程价款金额或计价方式,但由于建设工程施工时间长、工序多、参与主体多、标的金额大且瘦受设计变更、材料、人工价格波动以及天气、政策变化等不确定因素影响,实际上很难,就建设工程最终造价进行事先锁定。由此,发包方和承包方在建设工程施工合同履行过程中可能出现的最主要争议就是建设工程的造价争议。为促进争议协商解决和避免诉讼高昂成本,发包方、承包方均有通过委托鉴定机构人员出具咨询意见,核实建设工程造价的意愿。当事人共同委托工程造价咨询机构出具工程造价咨询意见,与诉讼中当事人申请人民法院委托鉴定机构鉴定或者人民法院依职权委托鉴定机构出具鉴定意见性质不同、内容有异,彼此之间不能直接代替。前者是工程造价咨询机构与当事人签订的建设工程造价咨询合同,接受当事人委托,对建设项目投资、工程造价的确定与控制,提供专业咨询服务所出具的咨询意见。也即,咨询意见本质上是作为受托人的咨询机构,按约定向座位委托人的当事人交付的工作成果。而鉴定是指在诉讼活动中,鉴定人运用科学技术或者专门知识,对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。具体到工程造价鉴定则是指鉴定机构接受人民法院委托,在诉讼案件中,鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识,对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。可见,鉴定意见本质上是司法机关委托鉴定机构就专门性问题进行鉴定,得出的鉴定结果,其证明力明显高于当事人自行委托他人出具的工程造价咨询意见。当然,如果双方已明确表示接受该咨询意见结果,则意味着双方都认可该咨询意见,作为证据具有足够的真实性、合法性、关联性。当事人一方事后再申请鉴定,则有违诉讼诚信原则。人民法院从诉讼诚信角度出发,可以鉴定没有意义为由,对其鉴定申请不予准许。 本条源自《2018年解释》第13条,在起草过程中,对其规范对象和处理方式基本未变,但在个别表述上存在反复情况。本条最早出现在2013年一月《2018年解释》征求意见稿第14条:当事人在提起诉讼前,共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见,诉讼中,一方当事人申请重新鉴定的,不予支持。但当事人有证据证明鉴定结论具有2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第27条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。该但书条款中所指第27条第一款内容为:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二款规定,对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。到2016年十月征求意见稿才将本条内容修改为第15条:具有下列情形之一,不予准许:(一)当事人双方在提起诉讼前,共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价等专门性问题出具鉴定意见,当事人未提供充分证据,否定鉴定意见证据效力的,,,,,两相对比,后者将委托鉴定的对象扩张到了“等专门性问题题”,将但书条款修改为“当事人未提供充分证据否定鉴定意见证据效力的”。 鉴于鉴定意见与咨询意见最大的不同在于前者委托人是司法机构或者仲裁机构,鉴定机构的鉴定行为发生在诉讼过程中,所形成的鉴定意见本身就是《民事诉讼法》规定的八种证据形式之一;而咨询意见委托人是当事人等民事主体,咨询机构的咨询行为发生在诉讼程序之外,所形成的咨询意见本身非鉴定意见,属于民事委托合同中,受托人完成的工作成果。故不宜将该工作成果也表示为鉴定意见,也不能仅有咨询意见为油,剥夺当事人申请鉴定的权利。后本条内容又修改为:当事人在诉讼前,共同委托的工程造价中介机构对建设工程造价出具造价咨询意见,人民法院经质证认为,该执行意见客观、真实、程序合法的,一方当事人申请鉴定的,人民法院不予准许。 相比之前表述有两处最大不同:一是对当事人自行委托他人出去的造价咨询意见,不在于鉴定单位表述而代之,以造价咨询机构;二是对人民法院不予准许加上前置条件:人民法院经质证认为,该咨询意见客观、真实、程序合法的。随后,本条内容进一步修改为2018年7月5日讨论稿第14条:当事人在诉讼前,共同委托建设工程造价中介机构对建设工程造价出具造价咨询意见,诉讼中,一方当事人申请鉴定的人民法院应予准许,但是双方当事人事前明确表示受该咨询意见约束的除外。该条讲之前历次修改稿君坚持的一方当事人申请鉴定的,人民法院原则上不予支持,另外准许鉴定变更为原则上应予准许,除非当事人事先明确表示接受该咨询意见约束。在此基础上,笔者进一步建议,将“建设工程造价中介机构”调整为“有关机构、人员”,理由在于,从证据角度而言,能够提供造价相关咨询的,并非有关工程造价咨询企业,还包括注册造价师以及其他对建筑工程造价有专门知识的人员等提供的供法院参考的专门意见。后该条再根据审委会讨论情况进行文字修改后,形成了《2018年解释》第13条规定的内容。《民法典》实行后,为与《民法典》保持一致,我们将此前颁布的《2004年解释》《2008年解释》进行了整合修改。其中,对《2018年解释》第13条未做任何改动,直接将该条内容转位本条规定。 一、如何理解本条的“诉讼前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见” 工程造价咨询是咨询企业接受委托方的委托提供的一种有偿服务。一般要通过工程造价人员运用工程造价专业技能,为建设项目决策、设计、承发包、实施、竣工等各个阶段进行工程计价,或者为委托方提供建设项目的工程造价管理。在决策和设计阶段,建设项目的估价与决策需要一定的专业知识,这是一般的开发商或投资人所不具备的;在工程发承包和实施阶段,发包人与承包人相比,处于信息不对称的弱势,为解决这些不足,投资人或者发包人一般会聘请工程造价咨询企业提供专业服务。另外,在工程建设过程中,也需要委托工程造价咨询企业进行工程造价鉴定、争议解决、工程审计等经济签证服务。这里的工程造价咨询企业,是接受委托,对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。根据原建设部《关于工程造价,咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知》(建标[2000]208号)规定,脱钩后的工程造价咨询机构要按照该通知和国家有关法律、法规规定的组织形式,改制成为由造价师发起设立的合伙制或者有限责任制的社会中介机构。 目前,工程造价咨询,企业资质等级分为甲级、乙级。一般而言,工程造价咨询企业业务范围包括:(1)建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编写和审核;(2)建设项目概预算的编制与审核,并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制;(3)建设项目合同价款的确定(包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核);合同价款的签订与调整(包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算)提供存款支付,工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核等;(4)工程造价,经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询;(5)提供工程造价信息服务等。从现实情况看,目前上述业务类型各自承受能力差别较大。工程造价咨询机构,工程造价咨询业务收入主要来源并非接受法院委托的司法鉴定业务,而更多的是基于当事人在诉讼之外,单方或共同委托所得。就本条文艺表述而言,并未明确对上述工程造价咨询业务范围做出限制,顾客认为本条中的咨询意见可以包括上述所有业务范围。 (一)当事人在诉讼前共同委托 从司法实践情况看,往往是发包人委托工程造价咨询机构编审工程竣工结算,厨具竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。如果发包人对报告有异议的,可对工程结算中有异议部分,与承包人协商共同委托工程造价咨询机构出具咨询意见。除了这种常见情形之外,实践中还存在承包人与分包人、承包人与转播人之间发生工程价款争议的情形。此时,承包人与分包人之间、成包人与转包人之间也有可能在委托工程造价,咨询机构就工程造价出具咨询意见。有鉴于此,如仍采用发包人、承包人的表述,则未免失之过窄,故本条最后定稿时,你当事人的称谓统一指发包人、承包人、分包人、转包人等。 本条除了主体用灯饰人指代之外,还对委托工程造价咨询机构限定了时间限制。即在诉讼前委托。这主要是因为从司法解释调研收集的情况看,工程造价咨询机构接受委托,出具工程造价咨询意见多数都在诉讼发生之前。故本条仅就常见的当事人诉讼前委托工程造价咨询机构出具咨询意见情形写入条文,但有必要强调的是,这并不意味着当事人不可以在诉讼后自行委托工程造价咨询等有关机构、人员出具咨询意见,更不意味着出现当事人一方或双方诉讼后,自行委托工程造价咨询时,当事人不能在诉讼中向人民法院申请鉴定。事实上,无论是当事人在诉讼前抑或诉讼后委托工程造价咨询机构等有关机构或人员出具造价咨询意见,都属于本条文规范对象的范畴,当事人都可以组装适用本条。 至于共同委托的问题,2004年实施的《建设工程价款结算暂行办法》第18条规定:“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托,编审工程竣工结算,应按合同约定和实际履行事项认真办理,出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的,可对工程结算中有异议部分,向有关部门申请咨询后协商处理,若不能达成一致的,双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”据此可知,行业规范性文件所记载的委托,是指发包人或承包人的单方委托。且造价咨询机构出具的竣工结算报告应经双方签字后才生效。但从起草司法解释调研收集的情况来看,发包人或承包人单方委托有关机构、人员出具的咨询意见,另一方当事人在诉讼中基本不予认可,甚至可能因此向法院申请鉴定。就此而言,2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条也规定:“对于一方当事人就专门性问题,自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由逐一反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”也即,不管在诉讼前抑或诉讼中,对于一方当事人,单方委托有关机构或人员出具的意见,另一方当事人申请鉴定的,人民法院准许应以“另一方当事人有证据或者理由逐一反驳”为前提。既然已有司法解释,对一方当事人单方委托有关机构、人员出具意见的情形作出规定,故没有必要通过本解释特别与明确。 反而,等双方当事人共同委托有关机构、人员出具的咨询意见,人民法院能否以双方当事人合意为由直接认可,从而不准许当事人,一方在诉讼中就此问题申请鉴定,则存在争议:一种观点认为,既然该咨询意见是由双方当事人共同委托的有关机构、人员出具,那么相应的咨询意见就是受托人完成的工作成果。作为委托人的双方当事人,应当接受该成果。除非有证据证明该咨询意见存在严重瑕疵;另一种观点认为,咨询意见本身并非鉴定意见,本质上只是一种类似书证的证据,对于受托人是个人而言,则类似于专家证人的证言。其在诉讼法上作为证据证明力较弱,不管咨询意见是否由双方共同委托所致,当事人任何一方都可以给予合理怀,而单方申请鉴定,且人民法院一般都应准许。从本条起草过程可以清楚看出,在早期的版本中表述为“当事人在提起诉讼前,共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见”。可见,当时并没有区分鉴定意见和咨询意见。在随后的起草中,我们注意到了鉴定意见和咨询意见在性质、证明力等方面的差别,将当事人共同委托有关机构人、员出具的咨询意见的行为定性为民事委托合同。也即,双方当事人指示就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一基本事项本身达成了一致,但并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果~咨询意见的约束。基于此,如果当事人一方事后对咨询意见不服,申请工程造价鉴定的,从保护当事人合法权益出发,一般应予准许。这里需要注意的是,本条所指“共同委托”既包括发包人、承包人共同作为一方与受托机构或人员签订委托合同情形,也包括发包人或承包人一方与受托机构或人员签订委托合同,另一方事先或事后以行为或其他意思表示予以追认的情形。这里的委托,能否理解为基于这种委托关系之上的造价计量与确认行为,本质上是一种委托代理行为?根据《民法典》第161条规定,民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。《民法典》第162条同时规定,代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。从该规定可知,代理行为是一种民事法律行为,以意思表示为核心,而在造价委托关系中,接受委托的机构、人员从事的行为并不是意思表示行为,而是提供成果为目的的劳务活动。而且,代理人在代理行为中是以被代理人名义实施民事法律行为,咨询机构、人员则是以自己名义进行造价计量,并以自己名义出具审计报告。另外,在代理行为中,由被代理人承担民事责任,而造价咨询委托中,咨询机构、 人员有独立的民事权利能力和民事行为能力,由其自己承担相应民事责任,而不是由委托方建设单位来承担。故本条所指当事人共同委托有关机构、人员所形成的关系,并不是委托代理关系。我们认为,本条中共同委托所形成的关系,更符合承揽合同的特征。理由在于,本条所指当事人共同委托有关机构、人员的目的是得到有关机构、人员利用专业知识和技能完成的工程造价成果,而受托方泽取得相应工作报酬,这符合承揽合同的目的是定作人取得工作成果,承揽人获得相应报酬这一根本特征。 (二)有关机构、人员 从建设施工领域行业惯例而言,鉴于工程造价事项的复杂性、专业性,委托人或者承包人通常都委托专业的工程造价咨询机构作出咨询意见。2000年,原建设部发布《关于工程造价,咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知(建标[2000]208号)》之后,全国的工程造价机构都从体制内脱钩,改制为有限公司或者合伙企业形式,成为真正的市场竞争主体。有关部门也出台了《工程造价咨询企业管理办法》《关于贯彻(关于工程造价,咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知)的若干意见》等一系列规章制度,对从事工程造价咨询的主体资质作出明确规范和要求。从司法实践情况看,除了具有工程造价咨询业务资质的机构之外,其他没有该资质的社会中介组织,也偶尔超越资质出具工程造价咨询意见的行为。例如,资产评估机构不具备工程造价资质,仍利用当事人信息不对称,出具不识葛的工程造价咨询意见。对此,《工程造价咨询企业管理办法》第36条规定,未取得工程造价,企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级,承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告,责令限期改正,并处以一万元以上三万元以下的罚款。既然工程造价成果无效,那么当事人可以不认可该咨询意见,并申请鉴定。 除了不具有工程造价咨询资质的其他组织外,市场竞争中,还有发包人或承包人基于对工程造价领域内特定权威专家学者的信赖,委托特定专家学者出具专业咨询意见的情形。显然,此时出具专业咨询意见的专家学者,并非我国现行法律法规规范性文件所确认的有权从事工程造价咨询的主体,故出具的专业咨询意见,任何一方当事人都可以不予认可并向法院申请对工程造价做司法鉴定。 二、如何理解本条中“诉讼中,一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外” (一)如何理解“诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许” 诉讼法理论中,广义上的鉴定,按鉴定的时间不,分为诉讼内鉴定和诉讼外鉴定两种。其中诉讼内鉴定是指诉讼过程中,经当事人申请,由法院直接指定或委托专门的鉴定机构或具有专门知识的人对诉讼中争议的专门性问题进行了鉴定;反之,诉讼外鉴定,则是未经法院委托和指定所进行的鉴定。在国外,非经法院委托的鉴定也称为“私鉴定”。诉讼外鉴定,即可能诉讼发生前,也可能在诉讼过程中,是由当事人自行委托有关机构或人员进行了鉴定,多数情况下是诉讼发生前进行,例如,关于工伤事故鉴定。诉讼外的鉴定是否可以作为证据使用?需要得到法院认可。对于诉讼外鉴定意见或私鉴定意见的证据的适格及效力,《民事诉讼法》没有规定,但一般认为诉讼外的鉴定意见不属于《民事诉讼法》规定的鉴定意见,也不属于书证,而是当事人陈述的一种特殊情形。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第122条第二款规定,具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,是为当事人的陈述,同样是鉴定意见,属于鉴定意见中的诉讼外鉴定意见。只不过这种诉讼外的鉴定意见作为证据,其证据的证明力不及诉讼内鉴定意见。是否具有证明力应该由法院自由裁量,如果法律明确规定予以排除时,该鉴定意见不具有证据能力。具体到本条规定,当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,只要不是通过诉讼中人民法院委托鉴定机构的方式进行,其所形成的意见,都属于上述诉讼外鉴定范畴,不属于民事诉讼法规定的鉴定意见,一般不具备鉴定意见这种证据形式的证明力。这是因为:首先,有关机构、人员未必具有从事司法鉴定业务的主体资格。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定,司法鉴定机构应具备四个条件和第六条规定的三项程序。而从事工程造价鉴定的机构,大多不具备上述条件,也未经历上述程序,故其不是一个司法鉴定机构,只是一个鉴定咨询组织。而根据《司法鉴定机构登记管理办法》第三条,第38条规定,法人或者其他组织未经登记,从事司法鉴定业务的,属于违法行为。其次,咨询意见的具体实施主体并非都是具有法定资格的鉴定人。虽然从事工程造价的有关机构内从业人员部分具有造价工程师注册证书,或具有工程或者工程经济类高级专业技术职称,但其未必取得司法鉴定人资格并编入国家名册,其鉴定主体资格合法性存在瑕疵,相应地,形成的咨询意见证明力也较低。 有单可知,当事人自行委托有关机构、人员出具咨询意见时,供后者使用的基础材料都是双方当事人自己提供的,难免做有利于自己的取舍,或导致咨询意见不客观、完整地体现争议事实的真实面貌。同时,有关机构、人员的专业资格、计算工程造价的程序和方法等也没有接受人民法院的监督,使得其出具的咨询意见不具有权威性,当事人事后质疑也在所难免。进而,如果诉讼中一方当事人不认可,该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许。 (二)如何理解“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外” 虽然本条规定一方当事人不认可该咨询意见原则上就可以申请鉴定,但鉴于司法实务中,确实存在不少当事人通过恶意申请鉴定拖延诉讼进程的情形。故《最高人民法院关于适用(华人民共和国民事诉讼法)的解释》第121条第一款规定:“申请鉴定的事项与待证事实无关,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。”具体到本条规范情形,如果双方已通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见约束,则意味着该咨询意见及其证明的事实已经得到双方当事人的认可。进而,当事人再申请鉴定证明该事实已无意义。 【审判实践中应注意的问题】 从审判实践情况看,本条的规范对象在具体事务中,至少还存在以下问题有待理清; 一、工程造价鉴定与资产评估的关系 基于业务竞争原因,一些不具工程造价鉴定执业资格的中介机构,也在以资产评估报告形式为工程造价鉴定出具文件,一些法院也在制定工程造价鉴定机构时不考虑是否具备专业执业资格问题。实务中有观点认为,对于建设工程的计价,资产评估与工程造价鉴定属于同一类没有本质区。其结论或意见均可作为工程造价的依据。我们认为,区别很大:(1)两者在价格估算时点上有区别。工程造价鉴定仅以工程建设行为发生时的合同条件或者其他计价条件(如政府公布的调价文件)座位依据。工程项目建设周期或者工程项目完工交付后的时间持续,不影响计价对象价格。而资产评估中,财产形成和存续期间是影响其价格的重要因素,七估算必须以财产持续时间为计价参考。随着财产存续期间的延续,其价格也随之发生变化。(2)两者在可利用状态上有区别。工程造价的鉴定,建议建造行为发生或者工程项目形成为条件,此后因自然和物理上的原因所产生的有形或者无形损耗,不影响工程造价的价格估算。而资产评估中,所谓被评估对象的使用年限、折旧情况是对财产已经上市的使用价值的会计表述。资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性,尤其是资产评估报告,在计价结论中,必须申明所采用的评估原则和假定条件(如财产的继续使用原则、替代原则和逾期收益原则等)与工程造价鉴定性质相抵触,两者不能互相代替。 二、当事人不认可咨询意见申请鉴定,是否需要举证证明该咨询意见存在瑕疵 司法实务中,关于当事人就专门问题自行委托有关机构出具鉴定意见的规定,还有2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条,该条规定:“对于一方当事人就专门性问题,自行委托有关机构或人员出具的意见,另一方当事人不认可该咨询意见,申请人民法院鉴定,人民法院准予准许”。由该条文可知,一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人不认可该咨询意见,申请人民法院鉴定,人民法院准予其鉴定申请的前提另一方当事人有证据或理由逐一反驳该咨询意见。需要注意的是,一方当事人对另一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见的反驳要么提供证据,要么有正当理由。反驳的证据应当围绕机构、人员资质、咨询程序、咨询依据的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明,只要能证明自行委托有关机关或者人员出具的意见,在上述某一个方面存在疑点,或者另一方当事人反驳理由具有正当性,该咨询意见就不具有可采性,如果另一方当事人同时申请鉴定的,人民法院应当予以鉴定。 将该条与本条对比可知,至少有以下几点不同:首先,委托主体不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定的是一方当事人自行委托,而本条针对的是双方当事人共同委托。其次,委托的时间不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条没有限定当事人自行委托的时间,理论上可以是任何时间点。但本条主要针对的是诉讼前共同委托。再次,是否已提出反驳意见为前提不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条明确规定“另一方当事人有证据或者理由足以反驳”,也即强调申请鉴定的前提是必须举证证明该咨询意见足以反驳或者有正当理由足以反驳。而本条咋没有该要求。从文义表述而言,本条只需当事人表示不接受该咨询意见即可,不需要当事人另行举证证明该咨询意见存在瑕疵。
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